四川省PPP研究会应用专家、四川天润华邦律师事务所  梁晶

      在规划区内进行建设活动，应当遵守土地管理、自然资源和环境保护等法律、法规的规定。根据《城乡规划法》规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。对于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定内容建设的违法建筑的认定和处理，属于国家有关行政机关的职权范围。

      未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，无法采取改正措施消除影响的，限期拆除。城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。

    【责令限期拆除是行政处罚还是行政强制】

     根据国法秘函[2000]13号文，国务院法制办公室作为发文机关向四川省人民政府法制办公室作出答复认为，你办《关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的请示》(川府法[2000]68号)收悉。经研究，现函复如下：根据《行政处罚法》第二十三条关于“行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或者限期改正违法行伪的规定，《城市规划法》第四十条规定的“责令限期拆除”，不应当理解为行政处罚行为。虽然2008年原《城市规划法》已修改为《城乡规划法》，但对违法建筑责令限期拆除的条文并无大的改动。国务院的答复是依据《行政处罚法》的相关规定对责令限期拆除进行理解的，故仍具有适用性。

     同样，国务院法制办公室于2012年12月19日向陕西省人民政府法制办公室发出国法秘研函[2012]665号文，也认为“责令限期拆除”，不应当理解为行政处罚行为。

     国务院法制办公室属于何种性质的机构，其作出的答复又具有何种法律效力？根据《国务院关于机构设置的通知》，国务院法制办公室作为国务院办事机构。又根据《国务院法制办公室职能配置、内设机构和人员编制规定》国务院法制办公室的主要职责包括承办行政法规的立法解释工作、研究行政诉讼、行政复议、行政赔偿、行政处罚、行政许可、行政收费、行政执行等涉及政府行为共同规范的法律、行政法规实施以及行政执法中带普遍性的问题，向国务院提出完善制度和解决问题的意见，拟订有关配套的行政法规、文件和答复意见。

     综上笔者认为，既然国务院法制办公室分别在2000年、2012年均对“责令限期拆除” 不应当理解为行政处罚行为，是对《城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”及第六十八条“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施”所作出的行政法规的立法解释工作，应当予以适用。

      根据《行政强制法》第四十四条之规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。

     据此，笔者认为，责令限期拆除和强制拆除均属于行政强制，应当适用《行政强制法》。

    【责令限期拆除与强制拆除的理解与适用】

    《行政强制法》第四十四条提到了“限期自行拆除”与“强制拆除”，按照该法法条设置层次，应当作如下理解：

    《行政强制法》第四章行政机关强制执行程序的一般规定（第34条至44条）适用于具有行政强制执行权的行政机关，应当按照此部分的规定予以强制执行。行政机关在作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩，行政机关应当充分听取当事人的意见，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。

      也就是说，在行政机关依法实施强制拆除前，应当公告告知限期当事人自行拆除，当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，具有强制执行权的行政机关可以依法强制拆除。为了保证行政行为的合法性和保障当事人的权利，应当履行完毕催告、公告、听取当事人的陈述和申辩等法定程序。笔者认为，不论是限期自行拆除还是强制拆除，为保障和监督行政机关依法履行职责，维护公共利益和社会秩序出发，建议均应当履行催告和公告程序为宜。

     而没有行政强制执行权的行政机关，可以依据第五章申请人民法院强制执行规定，自期限届满之日起三个月内，依照本章规定申请人民法院强制执行。行政机关申请人民法院强制执行前，亦应当催告当事人履行义务。

     【听证程序的适用】

     《行政处罚法》第四十二条规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利。

      笔者认为，《行政强制法》中并未对听证程序予以规定，且《行政处罚法》《行政强制法》是对行政机关不同的管理职责/权限予以分类，且强调区分违法行为是否具有可排除性。《行政处罚法》要求行政机关实施行政处罚时应当责令当事人改正或者限期改正违法行为，目的在于消除其违法行为造成的危害后果，使其恢复合法状态。而行政强制是在无法采取改正措施消除影响时才予以限期拆除，二者所适用的条件不同。

      其次，《行政处罚法》规定听证的目的，是强调行政机关在作出与当事人有重大利害关系的行政决定时，为了保证当事人的合法权益而专门予以规定，所适用的情形包括：责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚。根据上述分析，停产停业、吊销证照、罚款均可以纠正当事人的违法行为，排除行为或事物处于非法状态，具有可恢复性。所以，不应当对听证范围作扩大解释。

      再次，《行政处罚法》规定听证程序是为了保障当事人充分行使陈述和申辩的权利。而《行政强制法》中亦对当事人行使陈述和申辩权有所规定，不会导致当事人权利的丧失。

      最后，对于限期自行拆除当事人可以据此提出行政复议或行政诉讼；而对于行政机关申请人民法院强制执行的基础行政决定违法，法律赋予了当事人维权途径，当事人的实体权益仍能通过最后防线予以保障。

      因基础行政决定违法导致强制执行行为违法的，因基础行政决定违法损害当事人合法权益的，应当由申请执行的行政机关承担主要赔偿责任。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第19条规定：“行政机关依据行政诉讼法第六十六条的规定申请人民法院强制执行具体行政行为，由于据以强制执行的根据错误而发生行政赔偿诉讼的，申请强制执行的行政机关为被告。”

     综上笔者认为，听证程序不属于行政强制案件中的法定程序，我们应当区分行政处罚和行政强制的不同适用条件来履行法定程序。

     【当事人是否能以行政机关未主动告知其违法行为而作为抗辩理由】

     《城乡规划法》第九条规定：任何单位和个人都应当遵守经依法批准并公布的城乡规划，服从规划管理，并有权就涉及其利害关系的建设活动是否符合规划的要求向城乡规划主管部门查询。此条要求进行建设活动的当事人应当主动就建设活动合法性问题主动进行查询。笔者认为，建设活动的主体并非一般普通老百姓，不应当用普通老百姓的法律常识对其建设活动的合法性进行认知。毕竟，建设活动主体一般多为经营性质的商事主体，其在从事商事活动中，其认知应当与其业务类型、主营业务范围相匹配，努力提高其认知水平。